1999年1月12日，小方向当地法院提起诉讼。法院经开庭审理认为，原告小方在劳动合同期限内猥亵妇女，请假未经批准旷工4天，严重违反国家法律和劳动纪律以及用人单位规章制度，被告地税局解除其劳动合同并无不当。判决驳回了小方的诉讼请求。小方不服判决向中级法院提出上诉，于1999年9月10日被以相同理由驳回。小方又以“原判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误”为由申请中级法院再审，法院置之不理。小方坚信用人单位解除与自己的劳动合同是错误的，他一定要为自己讨个说法。接下来的几年中，他不停地奔走于法院、政府有关部门及原用人单位之间。到后来，亲友们纷纷劝他放弃，一直支持他的妻子也绝望地离他而去，他带着一个孩子，以开黑面的艰难度日。直到2004年10月18日，在他的不懈坚持下，终于等来了中级法院的一纸通知，他的再审申请被驳回。

　　审判机关的大门似乎彻底地向他关闭，在付出了如此沉痛的代价之后，他岂能就此罢休。就在他心有不甘而又无路可走之际，有人给他指点迷津——到检察机关申诉。于是，经过一番准备，小方于2005年3月向检察机关递交了申诉书并附上相关证据材料。案件通过三级检察院的严格审查，虽然几经争论，最后认定法院判决确有错误，但鉴于小方与地税局所签署的为期10年的劳动合同即将到期，且到期后其续签合同已不可能，因此，该案抗诉意义不大，为解决矛盾，建议地税局给予小方一定的经济补偿。2005年11月，接到检察院的不抗诉决定书后，小方是一头雾水，虽然终于有人站出来为自己说话了，但还是解决不了问题，法院的判决依然具有法律效力。果然，当小方拿着检察院的意见来到原用人单位，单位领导根本就不认可。无奈，小方只得又找检察院。检察院领导多次出面协调，地税局才同意给小方一点补偿，但这与小方的想法相差太远。小方想要的是原用人单位在承认错误的前提下依法给予赔偿，而不是随便给一点补偿。对此，地税局完全不能接受。目前，小方还在为自己想要的说法而奔走。
法院判决正确与否？检察院的做法妥不妥当？现在回过头来看这个案件，笔者认为还是有一些值得探讨的地方，具体如下：

　　（一）原判决认定小方旷工4天事实不清，证据形式不合法。

　　1、小方请假有正当理由。申诉权是我国宪法赋予公民的基本权利，小方作为中华人民共和国的公民当然享有这项权利。1997年年度考核中，地税局下属分局经民主测评，认定小方在该分局的工作是称职的，分局领导也同意评定为称职。但报市局后被定为不称职，小方认为市局的意见对其不公允。在这种情况下，小方向分局领导请假前往市局进行申诉，正是一个公民行使宪法赋予的基本权利的具体体现。因此，不论是谁，都没有理由对其进行阻挠。

　　2、小方请假履行了必要的手续。小方请假，向分局领导递交了请假条。不管是分局领导、还是市局领导，都没有明确表态不准假。事后亦未就此进行认定处理。况且，小方请假一周，按市局的规定根本就不需要报市局批准，因为按照该局《考勤管理办法》的规定，基层单位工作人员请事假只有两种情形要报市局审批，一是基层单位负责人，二是基层专管员请事假5天以上的。小方只是基层分局从事养猪的一个职工，其请事假根本就不需要报市局审批。而分局领导在其正常权限范围内不行使职权，而是事后在小方的请假条上签上“是否准假，请市局领导批复”的意见，纯属推卸责任之举。由此造成的后果应由该分局领导承担。

　　3、从证据的角度看，原审判决认定小方旷工的证据其形式不符合法定要求，依法不能作为定案的依据。原审卷宗显示，认定小方旷工4天的证据仅仅是市地税局向法庭提交的两份书证复印件：即小方的考勤表和请假条。我国《民事诉讼法》第六十八条规定，书证应当提交原件。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十八条规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。

　　因此，根据已有证据不能认定小方旷工4天的事实。

　　（二）以猥亵妇女和旷工4天为由，单方解除劳动合同是错误的。

　　我国《劳动法》第十六条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务关系的协议。第十七条规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。本案中，小方与地税局所签订的劳动合同合法有效，应受法律保护。不论是认定小方猥亵妇女还是旷工4天，地税局均未针对其行为进行相应、明确的处理，进行必要的批评、教育，形成合法的解除劳动合同的依据。因此，地税局单方面随意解除劳动合同的做法不论是在适用法律上，还是在处理程序上均有错误。
　1、从法律适用上看，原审判决一方面认定小方猥亵妇女的行为属“严重违法行为”，另一方面又适用劳动法第二十五条第（二）项关于劳动纪律和用人单位规章制度的规定解除劳动合同，显然是自相矛盾的。我们知道，“严重违法行为”就是犯罪，就应当追究刑事责任，它已经超出了劳动纪律或用人单位规章制度的范畴，只能根据劳动法第二十五条第（四）项的规定解除劳动合同。既然司法机关没有追究其刑事责任，“严重违法”一说就不能成立。也就说明小方的违法行为还未达到用人单位可以直接解除劳动合同的程度。因此，以醉酒后偶尔出现的失态——一次并不严重的违法行为为由解除劳动合同，其理由显得十分牵强。

　　小方猥亵妇女的行为虽然说不上是“严重违法”，但是否构成了“严重违反劳动纪律或用人单位规章制度”呢？由于小方猥亵妇女的行为发生在工作时间、工作岗位以外，显然不宜认定为违反劳动纪律，那么，只可能是违反了用人单位规章制度。《中华人民共和国劳动法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”这就是说，用人单位依法制订的规章制度是国家法律法规的合理延伸和具体化。本案中，地税局与小方所签订的劳动合同第五条约定：“乙方应当严格遵守甲方依法制定的各项规章制度和劳动纪律，如有违反，应接受甲方按规定给予的相应处罚。”因此，按照谁主张，谁举证的原则，枝江市地税局必须就小方所违反的、本单位依法制定的规章制度的具体条款以及严重程度向法庭举证，以证明小方确实严重违反了劳动纪律和本单位规章制度，符合解除劳动合同的具体条件，从而使法庭断案有据。而审判卷宗显示，在庭审中小方再三要求地税局就此举证，但地税局举证不能。这就使得法院认定小方因猥亵妇女而严重违反用人单位规章制度缺乏必要的、具体的依据。

　　再看旷工4天的问题。前面得出的结论是，认定小方旷工4天的事实不清，证据形式不合法。现在抛开这个结论，假设小方确实旷工4天，那么，仅仅旷工4天是否就严重违反了劳动纪律和规章制度呢？对《劳动法》第二十五条第（二）项规定的“严重违反劳动纪律或用人单位规章制度”如何理解？劳动部在1994年9月5日《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对该条作出这样的解释：“本条中‘严重违反劳动纪律’的行为，可根据《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违 纪职工暂行规定》等有关法规认定。”由于《国营企业辞退违纪职工暂行规定》已被国务院于2001年10月16日决定予以废止，因此对“严重违反劳动纪律”主要应根据《企业职工奖惩条例》来认定，即对于符合开除、除名条件的，应先予以处理后，劳动合同随之自然解除。《企业职工奖惩条例》第十八条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。”地税局《考勤管理办法》规定：“干职工每旷工一天，扣发当月奖金、当日的下乡补助、征收津贴和工资。连续旷工15天或一年内累计旷工超过30天者，予以辞退。”显然，这一规定来源于《企业职工奖惩条例》。据此，严重违反劳动纪律和规章制度必须达到连续旷工15天或一年内累计旷工超过30天。因此，即使小方确实旷工4天，其违纪的严重程度也不够，也不能成其为解除劳动合同的依据。
2、从处理程序上看，本案解除劳动合同不合程序规定。《企业职工奖惩条例》第十一条规定：“对于有下列行为之一的职工，经批评教育不改的，应当分别情况给予行政处分或者经济处罚……”该条例第十八条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。”条例第十九条又规定：“给予职工行政处分和经济处罚，必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩，慎重决定。”《工会法》第十九条规定：“   企业辞退、处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。全民所有制和集体所有制企业在做出开除、除名职工的决定时，应当事先将理由通知工会，如果企业行政方面违反法律、法规和有关合同，工会有权要求重新研究处理。”

　　《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》第七条规定：“国家行政机关对于违反国家纪律的工作人员，在追究纪律责任和给予纪律处分的时候，必须本着严肃和慎重的方针，按照所犯错误的性质和情节的轻重，参照本人平常的表现和对错误的认识程度，分别予以适当的纪律处分或者免予处分。对于严重违法失职，屡教不改，或者蜕化变质，不可救药，不适合在国家行政机关继续工作的分子，可以给予开除处分。”第十一条规定：“国家行政机关处分任何工作人员，应该对其所犯错误的事实认真进行调查对证，并且经过一定会议讨论，作出书面结论。在讨论的时候，除了特殊情况以外，应该通知受处分人出席申述意见。”

　　根据劳动法第二十五条第（二）项规定解除劳动合同属用人单位即时辞退职工，即时辞退是带惩罚性解除合同，在法律定性上不属于处分。体现在程序上是“教育为主、惩罚为辅”的精神。根据上述法规规定，不论是企、事业单位，还是国家机关，辞退违纪、违规职工需经批评教育无效，才能辞退。也就是说即时辞退的前提是劳动者违法乱纪、违规严重，经批评教育后，又有严重违纪、违规行为，在种这种情况下，经过一定会议讨论，形成书面结论并征求工会意见后才能即时辞退。

　　本案中地税局对于小方猥亵妇女及其“无故旷工”的行为，既没有进行必要的批评教育以观其效，又没有及时处理，作出明确的结论并征求工会等群众组织的意见，而是直接作出解除劳动合同的处理决定，因此这个决定的作出不符合法定程序，是一个很不严肃、很不慎重、很不负责的决定，因而是错误的。
（三）地税局违背了劳动合同协商变更精神，依法应承担违约责任。

　　按照1996年8月1日原、被告双方所签订的劳动合同第二条约定，小方在地税局的工作岗位是从事汽车驾驶。地税局如因工作需要，经与小方协商后才可以调整其工作。而该劳动合同第六条第（1）项又约定，如确因情况发生变化，致使合同无法履行的，合同双方可以通过协商变更合同的相关条款，并办理变更手续。但是，1997年10月，地税局在对小方“企图奸污妇女”一事还未作出处理结论的情况下，未与小方协商，单方面改变工作将其调到基层分局养猪，只发三项基本工资之和，扣发津贴及奖金。按照劳动合同第五条的约定，小方应当严格遵守地税局依法制订的各项规章制度和劳动纪律，如有违反，应接受地税局按规定给予的相应处罚。显然，地税局安排小方去养猪是作为对其“企图奸污妇女”的一种处罚，还没有作出处理结论。那么，在处理结论还未出来的情况下，就先给予处罚是否合理？而作出这种处罚的依据又何在，亦即地税局是按照什么规定作出这种处罚的？即使说这种处罚是合理的，也是有充分的依据的，那也应依照劳动合同的第六条第（1）项的约定办理变更手续。因此笔者认为，地税局在对相关问题尚未作出处理结论、在未与小方协商的情况下单方面变更劳动合同、且又未依法办理变更手续，其行为已经构成违约，应依法承担违约责任。但地税局在自身已经违约的情况下，不但不积极承担违约责任，反而指责对方不服从工作安排，并且以此为由认定对方严重违反劳动纪律和规章制度，单方面解除劳动合同，确实没有道理。

　　（四）检察院应就此案提起抗诉，通过再审给小方讨回公道。

　　不论小方与地税局签署的劳动合同是否到期，不论合同到期后还有没有续签的可能，这都不能改变既有的事实——地税局单方面解除劳动合同对小方造成的侵害。既然损害事实存在，而造成这一损害事实的地税局又存在过错，它就应依法承担损害赔偿责任。而检察院以如此牵强的理由作出不抗诉的决定，实在令人费解。

来源：东方法眼