对话人

　　最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长李忠诚

　　《法制日报》记者 杜萌

　　对话动机：

　　2011年5月1日是刑法修正案(八)施行之日。最高人民法院、最高人民检察院在此前3天联合下发了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(五)》，将刑法修正案(八)增加的刑法第四百零八条之一的行为确定为“食品监管渎职罪”。4月29日，最高人民检察院下发通知，要求各级检察机关认真贯彻刑法修正案(八)，将依法严惩危害食品安全的违法犯罪与查办国家机关工作人员在食品安全监管领域的渎职犯罪紧密结合起来。如何准确理解和把握食品监管渎职罪的犯罪构成及法律适用的重要性？《法制日报》记者与最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长李忠诚就此进行了对话。

　　□对话

　　“食品监管渎职罪”由来

　　记者：刑法修正案(八)中的“食品监管渎职罪”概念具有什么样的定义。

　　李忠诚：食品监管渎职罪是指负有食品安全监督管理职责的卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。

　　记者：刑法修正案(八)规定的食品监管渎职罪主要是发生在食品安全监管领域的滥用职权和玩忽职守这两种行为，而滥用职权和玩忽职守两种行为已经为刑法第三百九十七条确定为犯罪，即滥用职权罪和玩忽职守罪。通常的理解是，完全以可顺理成章地规定为“食品监管滥用职权罪”和“食品监管玩忽职守罪”，为什么“两高”在《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(五)》中不将刑法第四百零八条之一确定为“食品监管滥用职权罪”和“食品监管玩忽职守罪”，而确定为食品监管渎职罪？

　　李忠诚：“两高”确定这一罪名的司法解释是刑法修改以来长期实施经验的总结。在我看来，这是为解决司法实践遇到的问题而做出的不得已的选择。因为在司法实践中，人民检察院以滥用职权罪起诉到法院的案件，有些法院却以玩忽职守罪定罪判刑，检察机关与人民法院在类似案件的罪名认定上产生了分歧。

　　记者：为什么会出现这样的分歧？

　　李忠诚：从上述两罪的犯罪构成表述看，两罪的主体、客体和法定刑都相同，区别的关键是主观过错和客观行为。从主观过错来看，滥用职权的主观过错为故意，而玩忽职守的主观过错为过失。从客观行为来看，滥用职权是指国家机关工作人员超越职权违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，而玩忽职守是指国家机关工作人员严重不负责任、不履行或者不认真履行职责的行为。

　　在司法实践中，滥用职权罪中的违反规定处理公务与玩忽职守罪中的不履行或者不认真履行职责容易产生认识分歧。违反规定处理公务，其客观上也可能表现为不履行或者不认真履行职责，这就与玩忽职守的行为相近或者相同。

　　记者：如果一定要对此有所区分的话，怎样把握区分界限？

　　李忠诚：区分的关键在于行为人主观方面的心理状态。如果行为人不承认涉罪时的心理状态，则司法机关很难从客观行为来推知其主观过错。即使有所推定，当事人不承认，其案件定性也容易产生分歧。由此，司法实践中检察机关按照滥用职权罪起诉的，法院却判决玩忽职守罪，从而使严肃的法律适用问题变得争议不断，难以把握。为解决司法实践中的这一问题，将食品安全监管滥用职权与玩忽职守的行为归为食品安全监管渎职罪，避免因司法机关之间认识分歧而影响更为有效、及时地查办食品安全监管领域的渎职犯罪。

　　对单位个人都要追究责任

　　记者：什么是“食品监管职责”？

　　李忠诚：食品安全监管职责是指法律法规规定食品安全监管机关应当履行食品安全监管的职权范围与职责要求，包括食品安全监管机关为有效推动食品安全监管工作制定的相关工作职责。《中华人民共和国食品安全法》已于2009年6月1日起施行，这部法律对食品安全监管全程包括从食品安全事故发生前的监管和事故发生后的监管都做出了明确规定，违反这些规定的行为即为食品监管的渎职行为。

　　记者：食品涉及生产、销售、流通、餐饮服务活动等多个环节，食品安全监管非政府某一部门能够统揽。食品安全法将食品安全的监管工作赋予了卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的工作人员。检察机关在查办食品安全事故案件时是不是会遇到很大困难？

　　李忠诚：食品安全事故发生后，倘若有关监督管理部门的工作人员为了隐瞒事实真相、逃避责任追究而“弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害后果继续、扩大、或者致使抢救、调查、处理工作延误”等等，这些渎职犯罪行为都需要检察机关一一查办。如果食品安全事故造成的后果与国家机关工作人员的渎职行为有关联，则国家机关工作人员就要承担刑事责任，不论这个危害后果是谁直接造成的。《中华人民共和国食品安全法》第七十五条规定，“调查食品安全事故，除了查明事故单位的责任，还应当查明负有监督管理和认证职责的监督管理部门、认证机构的工作人员失职、渎职情况”。这说明发生食品安全事故后，既有一个追究事故单位和个人的责任问题，也有一个追究对造成事故单位有监管职责的管理部门国家机关工作人员渎职责任的问题。

　　记者：据了解，在追究国家机关工作人员对食品安全危害结果承担刑事责任方面存在对立的两种意见，一种观点认为：国家机关工作人员的渎职行为与危害后果没有直接或者必然的因果关系，国家机关工作人员违反规定不履行监管职责，并不必然导致危害后果的发生，即使国家机关工作人员履行监管职责也未必不发生重大食品安全事故；另一种观点认为：国家机关工作人员没有依法履行监管职责，就要对其没有履行监管职责的渎职行为产生的后果负责，尽管这种后果不是其直接造成的。您的个人观点怎样认为？

　　李忠诚：有监管职责的国家机关工作人员不履行监管责任就应当承担监督过失的责任，这不是客观归罪，而恰恰是国家设立食品安全监管的机构与人员岗位以防止责任空置、监督失灵所明确要求的。这种监管职责即使是被认为与重大食品安全事故仅有间接的因果关系，也应当承担刑事责任，唯有如此才能符合国家设立监管机关、增加监督措施以达到切实保护人民利益的服务宗旨。

　　从严处罚食品监管渎职

　　记者：依据刑法修正案(八)第四十九条规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”怎样看待这条规定的量刑设定？

　　李忠诚：在这条规定中，食品安全监管渎职罪设有3个处罚等级：一是“发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，这个量刑档次要比刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪或者玩忽职守罪的第一个量刑档次的“处三年以下有期徒刑或者拘役”的规定更为严格，体现了立法者对食品安全监管渎职罪从严态度；二是“造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑”，刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪或者玩忽职守罪的这一量刑档次的前提条件是“情节特别严重”，法定刑为“处三年以上七年以下有期徒刑”。可见食品监管渎职罪这一量刑档的前提条件表述与滥用职权罪、玩忽职守罪的表述不同，但法定刑的档次提高了、从严了；三是“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚”，刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪有徇私舞弊情节的，直接规定法定刑，即“处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”，从这一点来看，食品监管渎职罪有徇私舞弊情节的，用从重处罚来解决，即在法定刑内选择适用较重刑罚以体现从重精神。

　　记者：徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私情、私利，弄虚作假，或伪造案件材料，或隐瞒情况，或篡改鉴定结论等对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件而不移交司法机关处理，情节严重的行为。老百姓不仅痛恨危害食品安全的罪犯，更痛恨那些纵容和包庇危害食品安全罪犯的行政执法人员。

　　李忠诚：立法机关已经注意到了这个问题。食品监管渎职罪在滥用监管职权的形态下，既可以表现为对明知违法而不予以处罚，导致食品企业生产、销售不符合安全标准的食品或者有毒、有害食品，造成重大食品安全事故或者其他严重后果；还可以表现为对明知食品企业合法正常进行生产、销售经营，违反规定进行处罚，干扰食品企业正常生产、销售经营活动，造成其他严重后果的情况。食品监管渎职罪在玩忽职守的形态下，有关食品监管人员不履行监管职责或者不认真履行监管职责，走过场，对违法行为睁一只眼闭一只眼，甚至接受吃请送礼后，不履行监管职责或者不认真履行职责，因而产生重大食品安全事故或者其他严重后果的情况。

　　记者：在食品安全案件中，假如国家机关工作人员的犯罪行为涉及食品监管渎职罪也涉及徇私舞弊不移交刑事案件罪，如何量刑处罚？

　　李忠诚：当食品监管人员的检查、检验行为接触到有关企业涉嫌相关刑事案件时，如果徇私情、私利不处罚，或者只作行政处罚而没有依法移交司法机关处理，则构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。如食品监管人员在食品生产、销售环节检查、检验时发现监管对象涉嫌生产销售伪劣商品罪、生产销售不符合安全标准的食品罪以及生产销售有毒、有害食品罪和非法经营罪等情况时，食品监管人员因私情、私利而弄虚作假，或伪造案件材料，或隐瞒情况，或篡改鉴定结论等，不将相关的刑事案件移交司法机关处理，则构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。当违法企业继续生产、销售不符合安全标准的食品、或者生产、销售有毒有害食品造成重大食品安全事故或者其他严重后果的，则食品监管人员还构成食品监管渎职罪，应当数罪并罚。